对付讨债公司方法和手段【案情介绍】

原告：中国银行股份有限公司泾县支行。

被告：王明。

被告：吴学军(系被告王明之妻)。

被告：安徽省泾县好又多**有限公司。

2006年11月29日，原告经与三被告王明、吴学军以及安徽省泾县好又多**有限公司(以下简称好又多**)共同协商，签订了合同编号为JXD2006CA0006的《个人投资经营借款合同》一份，第一被告王明和第二被告吴学军还与原告共同签署了抵押物清单的合同附件一份。

该合同载明的“借贷条款”约定：原告向第一被告王明发放个人投资经营**金额为**币198万元，**利率按中国**银行规定执行，月利率为6.12‰(如遇中国**银行调整**利率，**人按有关规定执行，不再另行通知借款人和**人)，**期限为12个月，借款人王明以“按月结息，到期还本”的方式归还**本息;借款人应按期偿还**本息，如未按约定的时间归还，**人将按中国**银行规定的逾期**利率对逾期**计收利息。原告与第一被告王明在该合同项下确定的“其他条款”中还特别约定：借款人王明不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，**人可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由借款人负责;**人为保障本身利益先行垫付的费用，**人有权随时向借款人追讨，并有权从实际支付之日起按照一年期**利率计收利息。

上述借款合同载明的“抵押条款”和合同附件约定：第一被告王明和第二被告吴学军以其本人合法拥有的坐落于泾县泾川镇滨江**E幢1号的房地产，作为偿还借贷条款项下之借款的**;抵押**范围为本合同项下的**本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(包括诉讼费用、律师费用、**费用、执行费用等)以及因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。为此，双方分别于2006年11月28日和11月29日办理了房地产抵押登记，原告领有房地权泾川他字第2682号《房地产他项权证》及泾他项(2006)第90号《土地他项权利证明书》各一份。此外，第三被告好又多**还根据借款人王明的请求，与原告在《个人投资经营借款合同》中订立了保证条款，同意为借款人王明在本合同项下的**提供保证**，承诺在借款人没有按合同约定履行还款义务时，由第三被告提供连带责任保证，保证责任范围同《个人投资经营借款合同》中约定的抵押**范围。原告和第一被告王明作为**人和借款人分别在上述借款合同上签章后，第一被告王明和第二被告吴学军作为抵押人均在该合同书上签署了本人姓名，第三被告好又多**作为保证人也在该合同书加盖了本单位的公章，好又多**的法定代表人王明未在借款合同文本所注明的保证人方的法定代表人一栏中签字。上述《个人投资经营借款合同》签订之当日，原告即根据该借款合同的约定内容，向第一被告王明如数发放了**198万元。**期限届满后，因第一被告王明未能及时归还**本息，原告于2007年12月1日和2008年2月29日向王明发出催收**通知书，王明签字收执后先后向原告出具了还款承诺书和还款计划书各一份，因种种原因被告王明未能及时兑现前述的还款承诺计划。原告多次催讨无果后，于2008年7月1日向**提**讼。

一审**另查明如下事实：

(1)第一被告王明与第二被告吴学军系夫妻关系，第一被告王明同时还系第三被告好又多**的法定代表人。

(2)第一被告王明在《个人投资经营借款合同》履行期间归还原告利息147430.80元(按月利率6.12‰×12个月=7.344%的年利率标准计息)，**期限届满后截至诉讼前王明累计归还原告140447.62元，此后王明未再继续归还任何款项。一审诉讼中，双方经核对账目，确认截至2008年8月31日第一被告王明除归还**本金83447.63元及给付逾期**利息56999.99元外，尚欠**本金1896552.37元及利息130952.47元未予归还。

(3)一审庭审中原告当庭作出如下明确意思表示：原告方先行就王明、吴学军提供的抵押物的**实现债权，第三被告好又多**在上述抵押物变价处理后的所得款项不能清偿第一被告王明所负全部债务的范围内承担连带保证责任。

原告诉称：2006年11月29日，原告与第一被告王明签订了合同编号为JXD2006CA0006的借款合同一份。双方约定：

(1)**金额为198万元**币，月利率为6.12‰;

(2)**期限为12个月;

(3)借款人应按期偿还**本息，如未按约定的期限归还，**人将按中国**银行规定的逾期**利率对逾期**计收利息;

(4)借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，**人可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由借款人负责;**人为保障本身利益先行垫付的费用，**人有权随时向借款人追讨，并有权从实际支付之日起按照一年期**利率计收利息。原告与第一被告王明在借款合同上签章后，第一被告王明和第二被告吴学军作为抵押人以及第三被告好又多**作为保证人也均在该合同书上签了字或盖了章。随后原告即根据上述借款合同的约定，依约向第一被告王明发放了**198万元。**期限届满截至2008年6月30日，第一被告仅归还**本金83447.7元，尚欠**本金1896552.37元及利息88565.94元未予归还。

原告多次催讨，第一被告曾先后作出还款承诺及委托拍卖公司拍卖抵押物均未果，第一被告至今仍未归还上述**本息。综上，原告认为，依法成立的合同及债权人的合法权益应受法律保护。第一被告逾期不予归还**本息的行为，严重侵害了原告的合法权益，并给原告造成巨大经济损失，为此于2008年7月3日具状**，请求判令：

(1)第一被告王明立即归还原告**本金**币1896552.37元及截至2008年6月30日止期间的利息88565.94元，2008年7月1日以后的利息按合同约定的标准继续计算;

(2)原告对第一被告和第二被告已设定抵押的房地产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权;

(3)第三被告承担连带责任;

(4)本案诉讼费用、律师代理费以及未来实现债权的费用由各被告负担。

被告王明辩称：对原告诉称事实无异议，但对原告计算利息的方法及被告业已归还的款项应如何划分出**本金和利息的具体数额，被告表示不清楚。请求**依法处理本案**。

被告吴学军辩称：意见同第一被告。

被告好又多**辩称：原告所诉事实属实，但因第三被告的法定代表人王明未在合同文本载明的保证人签章一栏中签署本人姓名，故该借款合同约定的保证条款未经第三被告法定代表人签字认可而对第三被告不发生法律效力，第三被告在本案中不应承担连带保证责任，建议原告撤回对第三被告的**。请求**驳回原告对第三被告提出的实体请求。

【裁判要旨】

安徽省宣城市中级****经审理认为，原告与本案各被告在充分协商一致的基础上签订的《个人投资经营借款合同》，系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定该合同合法有效，本案各方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守合同约定。本案中，被告王明作为借款人未按期归还原告**本金1896552.37元及截至2008年8月31日止的利息130952.47元以及2008年9月1日以后的逾期**利息属实。原告为实现债权委托律师参与诉讼需支出**币52000元，亦经**审查确认为本案法律事实。本案**系因被告王明违约未及时、全面履行归还**本息的合同义务而引起，由此在本案原告与各被告之间产生的各项权利义务关系应依双方之间明确约定的借款合同条款以及我国《合同法》、《**法》等相关民事实体法律规范的规定来确定：

1、被告于明作为借款人不按期履行借款合同约定的还款义务，理应承担按中国**银行规定的逾期**利率偿还原告逾期**本息并赔偿原告方因追讨债务而支付的律师代理费的民事责任，原告要求被告王明立即偿还**本息并支付律师代理费的诉讼请求成立，依法应予支持。

2、第一被告王明和第二被告吴学军以特定的房地产作为抵押物为上述借款合同项下的**本息等提供**并办理抵押登记，原告享有的抵押权自登记时设立，抵押人王明和吴学军在主债务人即借款人王明本人不履行前述到期合同债务时，依法即应承担相应的抵押**责任，原告有权对该抵押物折价或变卖、拍卖的价款在合同约定的抵押**范围内优先受偿，原告于本案中提出的对抵押物的变现价款享有优先受偿权的诉讼主张，依法应予以采纳。

3、第三被告好又多**作为涉案《个人投资经营借款合同》的保证人，对其与原告经协商签订的保证条款已经签章予以确认，其法定代表人王明未在合同文本载明的保证人签章一栏中签署本人姓名，不影响原告与第三被告之间设立的保证合同关系的存在，且第三被告法定代表人未签字认可的事实依法不能成为免除第三被告担负保证责任的法定事由，因此，上述借款合同中约定的保证条款对第三被告具有法律拘束力，第三被告依法在本案中应当承担连带保证责任，原告对第三被告提出的如上实体请求，依法亦予支持。第三被告辩称其签约行为未经其法定代表人王明签字认可故第三被告对外不承**证责任的法律意见，没有法律依据，且与主债务人同时兼任第三被告法定代表人的本案第一被告王明明知借款合同中载有保证条款而未提出异议的事实不符，其上述辩解意见，依法应不予采纳。

4、本案中，原告为充分保障其依法享有的债权能够得以实现，与抵押人王明、吴学军以及保证人好又多**分别订立了抵押条款和保证条款，为同一笔债权既设定了物的**又设定了人的**，由于本案各方当事人没有在《个人投资经营借款合同》中明确约定原告方实现**权利的先后顺序，因此，对于原告在不违反法律规定情况下选择行使**物权或保证债权先后顺序的权利，****依法应予以尊重和认可。原告对于其设定的双重**，当庭提出先行实现抵押权、不足部分再由第三被告承担补充连带责任的述称意见，既未对第三被告好又多**产生任何不利影响，亦未加重抵押人吴学军应当承担的**责任，且符合我国《物权法》第一百七十六条有关债权人应当先就债务人提供的物的**实现债权的规定内容，****依法应予准许和支持。

综上，安徽省宣城市中级****依照《中华**共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华**共和国**法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第三十四条第一款(三)项、第四十六条、第五十三条，《中华**共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，作出如下判决：

一、被告王明于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司泾县支行借款本金**币一百八十九万六千五百五十二元三角七分及相应利息(其中2007年12月1日至2008年8月31日期间的利息为十三万零九百五十二元四角七分，2008年9月1日至判决给付之日止的利息按中国**银行规定的同期逾期**利率标准计收逾期**利息);

二、被告王明于本判决生效之日起十日内给付原告中国银行股份有限公司泾县支行律师代理费**币五十二万元;

三、如被告王明未在本判决确定的期限内给付上述款项，原告中国银行股份有限公司泾县支行有权对被告王明、吴学军提供的房地权泾川他字第2682号《房地产他项权证》及泾他项(2006)第90号《土地他项权利证明书》项下的房地产等抵押物折价或变卖、拍卖所得价款在前述一、二项及本案被告王明所应承担的诉讼费用以及原告未来为实现债权所需支出费用的范围内优先受偿;

四、被告安徽省泾县好又多**有限公司在被告王明、吴学军提供的抵押物折价或变卖、拍卖所得价款不能足额清偿上述各项债务的范围内承担连带带清偿责任。

案件受理费二万二千六百六十六元，由被告王明、被告吴学军和被告安徽省泾县好又多**有限公司共同负担。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【案例解析】

本案中既存在原告与第一被告王明订立的借款主合同关系，也存在原告与第一被告王明和第二被告吴学军以及原告与第三被告好又多**分别签订的抵押**和和保证**的从合同关系。本案中，存在的**形式有两种，一是抵押，第一被告和第二被告为抵押人，抵押物为两被告共有的房地产;二是保证，第三被告好又多**承诺为第一被告王明名下的主合同债务提供连带责任保证。

本案中，原告主张的债权，既有债务人本人提供的**，又兼有第三人提供的人保和物保，本案涉及到的问题为被**的债权既有物的**又有人的**的，当事人对实现先后顺序没有约定或约定不明的，债权人**物权如何实现?根据我国《物权法》第一百七十六条规定，被**的债权既有物的**又有人的**的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现**物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的**的，债权人应当先就该物的**实现债权;第三人提供物的**的，债权人可以就物的**实现债权，也可以要求保证人承**证责任。提供**的第三人承担**责任后，有权向债务人追偿。本法区分三种情况对物的**与人的**的关系做了规定：

1、在当事人对物的**和人的**的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。

2、在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的**的情况下，应当先就物的**实现**权。因为，如果债权人先行使人的**，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果**权人先行使物的**，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的**的情况下，要求保证人先承**证责任，对保证人也是不公平的。

3、在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的**，又有人的**的情况下，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的**，又有人的**的情况下，第三人与保证人处于**人的平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的**还是先实现人的**，物的**人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许**权人在这种情况下享有选择权。

根据以上规定，首先，本案原告在债务人王明本人提供物保的情形下，应避免增加后顺位的**人的责任负担，先行就债务人王明提供的物保实现债权，如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人好又多**则无需承**证责任，王明之妻吴学军作为提供物保的第三人，其亦无需再承担抵押**责任;如果行使了抵押权的结果是只实现了部分债权，那么保证人好又多**和抵押人吴学军仍需就原告不能受偿的债权余额承**证和抵押**责任。

其次，在债务人以外的第三人并行提供物保和人保的情形下，物保人吴学军和保证人好又多**地位平等，原告有权选择先行行使抵押权(物保)或者先行向保证人主张保证债权。鉴于原告具状诉诸**审理本案**时没有对此作出选择，一审**开庭审理本案过程中对此予以了适当释明，要求原告对两种权利的实现先后顺序作出选择，原告遂当庭明确选择了权利实现的先后顺序。

最终一审**将原告的选择结果作为本案裁判需考量的重要因素，在严格执行债权人应首先优先受偿债务人本人提供**物变现价款的法律规定的前提下，尊重债权人诉讼中作出的在其依法设定的**物权不足以清偿债务的情形下才要求保证人承担连带责任的意思表示，以权利人作出的该意思表示既未加重其他义务人应当承担的法律责任，也未添设新的负担给义务人带来不利影响为由，判令保证人好又多**在本案中承担补充连带责任。宣判后，几方当事人均服判未提出上诉。

【律师提示】

根据上述规定，当债务人提供的物保与第三人提供的**(无论是物保还是人保)并存时，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，以债务人提供的物保实现债权后不能清偿部分，才能要求第三人承担相应的**责任。从债权人的角度来说，这无疑是对债权人实现债权的一种**，会对债权人实现债权产生一定的影响。在这里需要提醒小额**公司及**公司，一旦在经营中涉及到债务人提供的物保和第三人提供的**并存时，一定不要忘了充分利用《物权法》第176条赋予债权人的“约定”的权利。在这种情况下，作为债权人的小额**公司和**公司可以和第三人做如下约定：“当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现**物权的情形，债权人可以直接要求第三人承担**责任，而无需先以债务人提供的物保实现债权。”

 

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